sábado, 9 de março de 2013

PERDAS E DANOS - CONTRATO - HONORÁRIOS DE ADVOGADO


Indenização dos honorários de advogado, contratados, como parte integrante do universo denominado pela doutrina de PERDAS E DANOS. Aplicação subsidiária das normas de direito civil.

Trecho extraído do livro de minha autoria: GRATUIDADE E HONORÁRIOS DE ADVOGADO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. São Paulo: LTr, 2010, pp. 123-131.


10.6 Perdas e danos. Princípio da restituição integral

O Código de Processo Civil pátrio, de 1973, adotou a teoria da escola italiana, defendida, entre outros, por Chiovenda, atribuindo à parte vencedora, e não ao seu advogado, direito aos honorários devidos pela parte vencida na demanda, denominada pela doutrina de honorários da sucumbência (arts. 20 e 21), baseados na idéia de causalidade (e no início de sua instituição, também de reembolso, de restituição do que se gastou). No Brasil, desde julho de 1994, com a publicação da Lei 8.906, que versa sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, mais precisamente em virtude dos seus arts. 22, 23 e 24, os honorários da sucumbência, independentemente dos honorários convencionados ou arbitrados pela justiça, pertencem ao advogado e não ao seu constituinte, vencedor na demanda. Trata-se de crédito autônomo deste profissional, que, assim, tem legitimidade em executar a sentença, nesta parte, nos próprios autos em que proferida. Resulta, então, que a parte que tem razão, a quem a tutela jurídica foi prestada, salvo pactuação em sentido contrário, passou a não ser integralmente ressarcida dos prejuízos provocados pela contraparte, pois, a partir da vigência da referida lei, exceto nos casos de assistência judiciária gratuita, deve destacar parte da condenação para pagar os serviços prestados pelo seu procurador, ainda que este tenha sido agraciado com os honorários da sucumbência, desaparecendo (ou numa visão mais otimista, quando menos, reduzindo sua importância) o principal fundamento para justificá-los, qual seja, o princípio da restituição integral. Atribuir ao procurador do litigante que teve êxito processual direito aos honorários da sucumbência, concomitantemente aos honorários contratualmente ajustados, revela uma situação de extrema injustiça para com aquele, na medida em que a decisão judicial não produzirá o efeito que dela é de se esperar: conferir a quem tem razão o mesmo status que gozaria se o direito de que é titular tivesse sido cumprido voluntariamente pelo titular do dever jurídico a ele correspondente, ou seja, sem a necessidade do provimento jurisdicional. Embora tardiamente, a despeito da resistência a esta tese por parte da maioria dos estudiosos e pelos tribunais, entende-se que esta situação danosa ao litigante vitorioso foi reparada pelo Código Civil de 2002, vigente desde janeiro de 2003, se bem compreendidas as disposições dos seus arts. 389, 395, 403 e 404. É premissa aceita em doutrina, tanto quanto na jurisprudência, não havendo divergência de qualquer natureza sobre este aspecto do tema, que os honorários convencionados entre advogado e cliente, ou os arbitrados judicialmente na inexistência de instrumento contratual escrito, quando há conflito entre mandante e mandatário, não se confundem com os honorários da sucumbência, devidos pelo vencido na demanda. O advogado é contratado pelo litigante para patrocinar a causa em juízo, ou para defender seus interesses no processo na condição de réu, ou mesmo na condição de terceiro com interesse tutelado juridicamente que lhe permita participar da relação processual. Os serviços se referem a uma atividade profissional desenvolvida pelo advogado de forma onerosa, em regra com liberdade e autonomia. Convenciona-se, assim, geralmente em contrato escrito, a sua remuneração (por ato praticado, um valor fixo global, um percentual incidente sobre certa base que se refira à condenação etc.). Os honorários contratados com o cliente têm natureza alimentar, como é de sabença geral, destinando-se ao sustento do profissional e de sua família e ao custeio de sua atividade (água, energia elétrica, telefone, aluguel, condomínio, material de escritório e informática etc.).  Portanto, os requisitos de validade da contratação remunerada dos serviços profissionais do advogado identificam-se com os mesmos requisitos exigidos para a formação de qualquer outro contrato (cláusulas gerais), quais sejam: a liberdade de contratar, com base no princípio da autonomia da vontade; a licitude do seu objeto; e a capacidade das partes em se obrigar. A obrigação do mandante/constituinte/cliente em pagar os honorários advocatícios pactuados tem por fonte o contrato. Trata-se de obrigação contratual respaldada na lei. Pouco importa que haja ou não instrumento escrito ou se houve mera avença verbal. Ainda que nada tivesse sido convencionado de modo expresso entre as partes, a presunção é a de que os serviços são onerosos e não gratuitos. Para tanto, prevê a lei o arbitramento judicial, quando este meio se mostra indispensável. Os honorários contratados ou arbitrados judicialmente são lícitos e moralmente irrecusáveis, previamente ajustados em harmonia com o ordenamento jurídico-constitucional pátrio. Como dito, seu escopo é remunerar os serviços que o advogado presta ao cliente. Este profissional não trabalha por caridade ou generosidade, embora possa fazê-lo se assim o desejar, mas em regra trata-se de legítimo exercício de nobre e tradicional atividade, exigindo investimentos financeiros, estudos constantes, atualização e preparo técnico cada vez mais sofisticado e complexo. Quanto aos honorários da sucumbência, têm natureza e finalidade absolutamente distintas, sequer dizendo respeito à relação entre o advogado e seu cliente. Sob o enfoque das normas jurídicas vigentes que cuidam do tema, encontram seu fundamento na idéia de causalidade, qual seja, de impor à parte que deu causa ao processo (vencido na demanda) o ônus de pagar ao procurador judicial de seu adversário (vencedor na demanda) determinada quantia. Constitui crédito autônomo deste profissional. Não pertencem ao seu constituinte. Não modifica esta concepção o fato de a norma legal prever a compensação de honorários sucumbenciais em caso de procedência parcial dos pedidos, pois, nesta hipótese, ambos os litigantes são reconhecidos pela sentença, simultaneamente, vencido e vencedor[1]. Nada mais justo. Em tese, este critério tem o condão de evitar demandas aventureiras, as lides temerárias e a postulação irresponsável ou de má-fé, situações muito freqüentes na Justiça do Trabalho, infelizmente. Diante dos dispositivos citados do CC de 2002 (arts. 389, 395, 403 e 405), compreende-se que a parte vencida (com as exceções legais, como a de ser beneficiária da gratuidade judiciária) deve pagar os honorários da sucumbência (devidos ao advogado da parte vitoriosa) e os honorários contratualmente convencionados entre o vencedor e seu advogado (devidos à própria parte, como reembolso, para restituição integral do prejuízo).[2] Para melhor entendimento da tese que ora se defende, faz-se útil e esclarecedor conhecer o conteúdo dos dispositivos legais acima referidos. Reza o art. 403 (capítulo III do título IV): Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.  Esta norma, por si mesma, é prova inequívoca de que, independentemente do que dispõe a lei processual (arts. 20 e 21 do CPC, p. ex.), nas perdas e danos incluem-se os honorários de advogado a que alude o art. 389, que compõe o título IV (do inadimplemento das obrigações), capítulo I (disposições gerais), assim: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Ainda, o art. 395, quando regula sobre a mora nas obrigações (capítulo II): Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. O art. 404, sobre as perdas e danos (capítulo III): As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.  Portanto, nos casos de perdas e danos (lucros cessantes ou dano negativo e danos emergentes ou dano positivo), mora no cumprimento da obrigação (legal e/ou contratual) ou inadimplência (não cumprimento da obrigação), a lei civil estipula a obrigação do devedor em pagar ao credor, além do prejuízo efetivo que este suportou e das penalidades cabíveis (legais e contratuais), também os honorários de advogado, desde que este profissional tenha sido necessário para reparar o dano, por evidente, o que não está escrito na lei, mas pode ser presumido, não havendo lógica nem justiça em obrigar o devedor a pagar a remuneração de profissional que não foi contratado pelo credor para lhe prestar serviço, ainda que mediante simples representação.[3] Não há incompatibilidade com as regras e princípios fundamentais do Direito do Trabalho a aplicação subsidiária desses dispositivos da lei civil no âmbito do contrato de trabalho, uma vez que esta matéria não é regulada pela lei especial, sendo omissa a CLT quanto a ela, e do mesmo modo as demais normas jurídicas de incidência neste ramo do Direito, atraindo o que preconiza o art. 8o, par. único, da CLT: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. A inclusão dos honorários gastos com advogado para reparação do dano encontra amparo nas disposições genéricas dos arts. 186 (danos material e moral), 187 (abuso no exercício de um direito) e 927 (indenização do prejuízo), todos do CC de 2002, que cuidam do ato ilícito e da obrigação de reparar o dano, dentro da órbita do sistema denominado de responsabilidade civil. Tratando-se de dois institutos distintos, com causas e fundamentos diversos, um em benefício da parte lesada (ressarcimento das despesas com a contratação de advogado, mesmo que não haja processo judicial, como forma de haver restituição integral do prejuízo causado por ato injurídico da contraparte) e outro favorecendo ao seu procurador judicial (que atuou na relação processual no patrocínio da causa, pela idéia de causalidade, onerando a quem tornou a prestação jurisdicional necessária), ambos incidem simultaneamente tanto na órbita do processo civil como na do processo do trabalho, havendo de se condenar ao seu adimplemento a parte derrotada na demanda. Para ilustrar, se o trabalhador, autor da demanda, pede R$ 10.000,00 e ganha R$ 6.000,00, isso significa que foi derrotado em R$ 4.000,00, e tendo contratado honorários de 20% com seu procurador, e, ainda, tendo sendo fixados em 10% os honorários da sucumbência pela sentença, este são devidos ao procurador do trabalhador em R$ 200,00 (10% da diferença entre R$ 6.000,00 – valor reconhecido ao autor e R$ 4.000,00 – valor dos pedidos rejeitados).
A compensação não deve ser aplicada quanto aos honorários convencionados entre o trabalhador (autor da demanda) e o seu procurador. Ocorre que o réu não terá valor a receber do autor, pois, o máximo que pode ocorrer é ser absolvido de toda e qualquer condenação. Aqui vale o proveito econômico trazido ao autor pela prestação jurisdicional, que, empregando o mesmo exemplo, foi de R$ 6.000,00. Nesta hipótese, o réu pagará ao autor mais R$ 1.200,00 (20%) de honorários, que corresponde à quantia que o mesmo terá que desembolsar para pagar seu advogado. A condenação total, nesta hipótese, será de R$ 7.400,00 (R$ 6.000,00 do principal e R$ 1.200,00 referentes aos honorários contratuais, ambos devidos ao autor - somando R$ 7.200,00 -, e mais R$ 200,00, referentes aos honorários sucumbenciais, depois de efetuada a compensação entre o que foi procedente e o que foi improcedente, devidos ao procurador do autor).
Pode ser que de R$ 10.000,00 postulados, apenas R$ 4.000,00 sejam acolhidos pela sentença, de modo que o autor será vencido (sucumbente) na maior parte, em R$ 6.000,00. Aqui, o autor deverá pagar ao procurador do réu os honorários de R$ 200,00 (10% da diferença, que importa em R$ 2.000,00). De outra parte, o autor terá direito de receber do réu os honorários contratados com seu procurador, no caso, R$ 800,00 (20% de R$ 4.000,00, parte procedente do pedido), totalizando seu crédito a quantia de R$ 4.600,00 (R$ 4.000,00 + R$ 800,00 – R$ 200,00). O mesmo se diga se o réu apresentar reconvenção e esta, ainda que em parte, for acolhida, importando em dívida de valor, caso em que deverá ser considerada neste verdadeiro ajuste de contas, fazendo-se as devidas compensações dos honorários da sucumbência. Vale lembrar que se ao autor forem concedidos os benefícios da assistência judiciária e/ou jurídica gratuita, e sendo vencido na maior parte dos pedidos, nada pagará ao procurador do réu a título de honorários da sucumbência, porque estes estão alcançados pelos referidos benefícios (art. 3o, inc. V, da Lei 1.060/50).  Igualmente, nada pagará o autor ao procurador do réu (reconvinte) quando se tratar de reconvenção julgada procedente (parcial ou total). Se houver improcedência total dos pedidos, do mesmo modo, nesta hipótese, nada será devido pelo autor ao procurador do réu. O art. 11, § 1o, da Lei 1.060/50 (máximo de 15%, hoje de 20%, art. 20, § 3º, do CPC) diz respeito aos honorários devidos ao procurador da parte beneficiada pela gratuidade judiciária, quase sempre o trabalhador, quando vitoriosa na demanda, ou seja, nos mesmos moldes dos arts. 20 e 21 do CPC e arts. 22 a 24 da Lei 8.906/94. Consistem nos denominados honorários da sucumbência, significando que, em relação aos honorários convencionados pelo trabalhador com seu procurador não há esta limitação de 20% (pela incidência dos arts. 389 a 404, do CC de 2002, no que for pertinente), sendo de se aplicar o mesmo critério que teria lugar quando não se está diante de assistência ou gratuidade judiciárias. Não existem parâmetros legais objetivos, expressos pela norma jurídica, quanto ao critério a ser empregado para que seja calculada a quantia necessária ao reembolso dos honorários pagos pelo litigante vencedor ao seu procurador. Como passo inicial para resolver esta questão há que ser observado o Código de Ética e Disciplina da OAB (editado pelo Conselho Federal da OAB). Com efeito, referido código estabelece diretrizes mínimas[4], enunciando e recomendando a observância de alguns princípios na fixação dos honorários devidos pelos serviços prestados pelo advogado. No Estado do Paraná, para ilustrar, existe recomendação de cobrança de pelo menos 20% sobre o valor bruto da condenação ou do acordo, quando se trata de patrocínio de “reclamante”, conforme tabela divulgada em sua página na rede mundial de computadores, pela respectiva seccional.[5]Não está de acordo com a idéia de justiça, nem seria prudente, que se condenasse a parte vencida a pagar à parte vencedora os honorários advocatícios que correspondam exatamente ao que foi ajustado em contrato entre ela e seu procurador. Levada esta idéia ao extremo, o litigante vencido poderia ser onerado em percentual que pode alcançar 30%, 40% ou mais do proveito econômico proporcionado pela sentença condenatória. Percentuais generosos como estes são fixados pelos advogados com bastante freqüência em causas patrocinadas na Justiça do Trabalho. Semelhantes valores feririam de morte o princípio da moderação, a condição socioeconômica do trabalhador (em sua maioria) e desconsideraria totalmente as demais premissas constantes do Código de Ética e Disciplina da OAB sobre esta matéria.  Não bastasse percentual por demais elevado, expressiva parcela dos advogados, talvez a maioria, fixa em contrato critérios excessivos para a apuração dos honorários, prejudiciais aos seus constituintes, quase estabelecendo uma parceira entre eles nos ganhos representados pela condenação.[6] Um desses critérios draconianos revela-se na base de cálculo dos honorários, que, conforme consignado nos contratos é o valor bruto da condenação ou do acordo. Quando as tabelas de honorários mínimos foram editadas pelas diversas seções da OAB, em todo o país, aduzindo a valor bruto da condenação, expressão que ainda persiste, a Justiça do Trabalho não tinha competência material para executar de ofício as contribuições devidas à Previdência Social e o Imposto de Renda Retido na Fonte sob responsabilidade do trabalhador. Logo, o valor bruto a que se referem estas tabelas não pode ter o significado que os advogados entendem que tem. Até mesmo porque o vocábulo condenação é ambíguo, pois, os honorários dos peritos e as custas processuais, por exemplo, integram o que deve ser entendido por condenação, todavia, não se discute que sobre estas parcelas não incidem honorários de advogado. A despeito disso, na prática forense, o embate tem sido desgastante, pois, estes profissionais do Direito interpretam cláusula contratual que assim preveja, em seu benefício, e não do constituinte. Entendem que as parcelas devidas ao INSS e ao Fisco devem compor a base de cálculo dos honorários contratados. Por se tratar de parcelas que embora integrantes da condenação (assim como os honorários periciais e as custas processuais), pertencem a terceiros, e não ao litigante vitorioso, salvo melhor interpretação, defende-se neste estudo que as mesmas não devem ser consideradas para este efeito. Apenas a apuração dos seus valores tem por base o que efetivamente se reconheceu ao trabalhador, mas não serão pagas a este. Com respaldo em simulações realizadas em casos reais, a prevalecer esta interpretação desejada pelos advogados, muitas vezes o critério adotado eleva o percentual da verba honorária convencionada para 45%, 50% ou mais (dependendo do caso concreto), em comparação com o valor líquido que remanesce ao trabalhador, autor da ação. O advogado passa a ser uma espécie de sócio de fato do seu cliente, ferindo mortalmente o princípio da moderação e as demais condições que devem ser observadas para a fixação de sua remuneração. Ainda que se entenda que não merece crítica a idéia de que o juiz prolator da sentença não deve agir de ofício, tomando a iniciativa de interferir na relação entre advogado e constituinte, quando se está diante desta situação, antiética e censurável por qualquer ângulo que se examine, de outro lado, não menos certo é que não deve aceitar tamanho disparate, para se condenar o vencido na demanda ao pagamento de vultosa e exagerada quantia a título de honorários de advogado. O que se sustenta mais se reforça quando se está diante de um sistema, até aqui defendido, que, além de incluir na condenação os honorários convencionados (arts. 389 a 404 do CC de 2002), contempla, igualmente, o princípio da sucumbência (arts. 20 e 21 do CPC e 22 e 23 da Lei 8.906/1994), de modo a garantir justa remuneração ao profissional, além de ressarcir, anda que em parte, os gastos do litigante que tem razão com os serviços prestados pelo mesmo. À míngua de regulamentação pela lei, mostra-se razoável e de acordo com a idéia de justiça, que, nesta hipótese, os honorários de advogado sejam fixados de acordo com o que reza o art. 20, § 3o, do CPC (entre 10% e 20% do valor da condenação), entendendo-se por “condenação” o valor líquido reconhecido à parte vitoriosa na demanda (ou seja, depois de descontadas as parcelas devidas ao INSS e à Receita Federal, quando for o caso), o que se conforma com o art. 11, § 1o, da Lei 1.060/50, mais específico, aduzindo ao valor “líquido apurado na execução da sentença” como base de cálculo dos honorários da sucumbência, quando há assistência judiciária. Ainda que seja argumentado que, em assim ocorrendo, comprometer-se-ia o escopo do princípio da restituição integral, é de se aduzir que se isso ocorre tal se dá em virtude da autonomia da vontade, pela qual o litigante vitorioso contratou com seu advogado percentual de honorários, bem como base de cálculo, que os transformaram em quantia bastante generosa, diminuindo seu crédito líquido, mas isso não é de responsabilidade da lei, pois, cabe ao interessado negociar com o profissional que pretende contratar, inclusive com liberdade para optar pelo que lhe parecer mais vantajoso. O mesmo raciocínio, quanto a tudo que se disse nesta seção, mutadis mutandis, deve ser adotado nas outras causas de competência da Justiça do Trabalho (observando-se eventuais exceções), nos termos do art. 114, incs. I a IX, da Constituição, para muitas delas sendo inapropriado falar-se em “trabalhador” ou “empregado” e “empregador”, pela natureza do litígio e pela condição dos sujeitos envolvidos na lide. O assunto, embora suscite muita discussão, o que deverá perdurar por algum tempo, e em casos práticos, conforme as suas particularidades, apresentar dúvidas e tornar de difícil adaptação e aplicação os critérios ora sugeridos, em regra, como se observa, não oferece grande dificuldade de compreensão, sendo de fácil aplicação prática na imensa maioria dos casos sob apreciação da Justiça do Trabalho, acarretando várias vantagens, como estudado acima.




[1] Ao inverso do que se tem propalado, a proporcionalidade e a compensação da verba honorária sucumbencial não afrontam, de nenhum modo, o disposto no art. 789, § 1o, da CLT, que diz respeito unicamente às custas processuais, devidas ao Estado, de cujo pagamento é dispensado aquele que obteve os benefícios da gratuidade da justiça ou da assistência judiciária, assim estando redigido: Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) [...]. [...] § 1o  As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002). Equivocado, portanto, falar-se que no Processo do Trabalho existe apenas um vencido, não importando que parte da pretensão tenha sido rejeitada. O raciocínio vale somente para as custas processuais.
[2] Sustenta semelhante opinião o juiz do trabalho da 23a região, André Araújo Molina, no artigo “Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: nova análise após a Emenda Constitucional nº 45/2004”, edição nº 740, de 15 jul.2005. Disponível em: http://www.jus.uol.com.br. Acesso em: 05 fev.2009.  Igualmente, em comentários aos arts. 389 a 404, do CC de 2002, o advogado Mário Luiz Delgado Régis, em “Novo Código Civil Comentado”, coord. Ricardo Fiúza, 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 349.
[3] Nessa mesma direção o Enunciado 161 do CEF (Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal): Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado.
[4] Código de ética e disciplina da OAB: Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes: I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; II – o trabalho e o tempo necessários; III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; VII – a competência e o renome do profissional; VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos.
[5] Resolução do Conselho Seccional da OAB do Paraná 02/2008, tabela vigente desde 12 dez.2008 (formato PDF, capítulo XII, p. 9). Disponível em: http://www.oabpr.org.br. Acesso em: 06 fev.2009.
[6] São verdadeiros contratos de adesão, assinados de boa fé por seus constituintes, muitas vezes sem exata consciência do seu significado, o que é recorrente quando o trabalhador é pessoa de baixa escolaridade, semianalfabeto ou analfabeto.

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Estimado amigo leitor, o "dono" do blog é juiz, mas nem por isso os textos publicados são necessariamente jurídicos. Pelo contrário, podem ser os mais variados possíveis. Sua maioria, em homenagem à verdade, consiste em pequenos desabafos do seu autor. Os textos postados não seguem nenhum critério, apenas a vontade e os humores do seu criador. A você, leitor, seja bem vindo. Tenha uma ótima leitura!

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Londrina, Paraná, Brazil
Juiz do trabalho no Estado do Paraná, desde março de 1995. Casado, tem duas filhas. 49 anos de idade. Três livros publicados. Publicou dezenas de artigos, a maior parte na área jurídica. Fez especialização e mestrado em direito pela UEL (PR). Atualmente cursa Doutorado em Direitos Sociais em Universidade na Espanha.